Нельзя быть немного беременной, немного мертвым, немного влюбленным...

 

В каком нормативно-правовом акте написано, что протокол разногласий к проекту договора, подписанный сторонами, порождает заключенность договора?

Где об этом говорится в Гражданском кодексе РФ?

О протоколе разногласий речь идет в ст. 445 ГК РФ («Заключение договора в обязательном порядке»). Однако в этой статье ни слова не говорится о том, что протокол разногласий приравнивается к неотъемлемой части заключенного договора.

Кто решил, что условия проекта договора, предусмотренные в протоколе разногласий, становятся условиями заключенного договора?

Очевидно ли, что протокол разногласий это новая редакция договора?

Указанные вопросы свидетельствуют о реальности риска незаключенности договоров с отметкой «с протоколом разногласий».

Договор с «разногласиями» — неполноценный договор!

Наличие протокола разногласия презюмирует наличие недоговоренностей, несогласованностей, спора, проблем, недостатков, пороков в договоре с соответствующей отметкой.

Использование протоколов разногласий в договорной работе – это установка договорной «мины», создание запасного варианта выхода из договора для недобросовестного контрагента.

Договоры с протоколами разногласий, очевидно, это «красная тряпка» для проверяющих органов.

Готовы ли Вы согласовать запуск одобрения на Совет директоров или Общее собрание акционеров проект договора с протоколами разногласий?

Почему юристы дают добро на заключение договора с протоколами разногласий?

Удобно?

Привычно?

Так делают многие?

PS — Акцепт должен быть полным и безоговорочным!

Полезно: HOME!

 

Добавить в закладки

Метки: , , , , , , , , , , , , , , , ,

  • http:// Изместьев Алексей

    А можно ответить на все поставленные вопросы?

    В самом протоколе разногласий!!!

    Если он конечно составлен грамотным юристом, понимающим, что и зачем он делает. Описанные Алексеем риски существуют, но только в том случае, когда Вы отдаете «протокольную» работу неизвестно кому, на сторону контрагента.

    При правильном составлении протокола разногласий, он несет в себе не только измененную редакцию отдельного пункта, но и письменное соглашение сторон о порядке его применения.

    Что же касается правового регулировани, то вот лишь несколько статей ГК (об обширной практике признания протоколов разногласий судебной практикой можно не писать):

    Статья 443. Акцепт на иных условиях

    Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом.

    Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

    Статья 434. Форма договора

    1. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

    Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

    2. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

    3. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

  • http:// gringo_bg

    «Добро» на заключение дается когда на согласование приходит направленный контрагентом проект «ужасного» договора, в котором имеются положения противоречащие законодательству, либо интересам организации, так как в данном случае составление протокола разногласий является единственным средством привести договорные отношения в нужное русло.

    Риск признания договора «с протоколами разногласий» минимален при надлежащем оформлении «акцепта на иных условиях».

    Подписание «оферты на иных условиях» будет означать ее акцептование контрагентом, что, как следствие, будет свидетельствовать об изменении договорных условий, указанных в протоколе.

  • http://blog.abakshin.com/ Алексей Абакшин

    Что значит надлежащее оформление оферты на иных условиях и акцепта на указанную оферту?

  • http:// gringo_bg

    Некоторый перебор с терминологией:) Сдедовало указать «новой оферты»)

    Я имел в виду, что подписание контрагентом грамотно и правильно подготовленного протокола разногласий (акцепта на иных условиях — новой оферты (ст.443 ГК)) будет означать, что контрагентом новая оферта принята (акцептована) и договор будет являться заключенным с учетом изменений, изложенных в протоколе разногласий.

    Действие измененной редакции пунктов договора, указанных в протоколе разногласий, следует распространить на отношения сторон, возникшие с момента заключения договора — тем самым данные изменения станут неотъемлемой его частью.

  • http:// Сократ

    Если у человека нет реальных проблем, он придумывает мнимые.

    Забавно когда вопросам удобства и документального оформления пытаются на полном серьезе подвести какую-либо юридическую базу.

    Уважающим себя юристам следует читать пункт 2 ст.434 ГК РФ до конца, а не заканчивать словами «подписанного сторонами».

    Протокол разногласий свидетельствует о незаключенности договора? Создает такой риск? Во всех случаях? А если он подписан сторонами? Это ничего не меняет?

    Впрочем так всегда, когда проблема высасывается из пальца.

    Ответ такой, потому что юристы мыслят несколько более сложно, чем бабушка, которая принимает документы в государственных органах.

  • http:// Васенина

    Если честно, при грамотном оформлении никаких правовых рисков я не вижу.

    Зато вижу кучу «организационных» рисков, связанных с исполнением такого договора. А если ответственный исполнитель «не дочитает» до протокола разногласий и ограничится прочтением только условий договора? а если бухгалтерия? В конце концов протокол разногласий просто надо УМЕТЬ ЧИТАТЬ и соотносить с текстом «основного» (в кавычках!) договора. Я вот, например, не уверена, что ответственные исполнители с этим справятся, поэтому договоры с протоколами разногласий, согласования, урегулирования и т.д. исключила. Не удобно это.

  • http:// Изместьев Алексей

    Мне очень нравится, как всем «неудобно» работать с протоколами разногласий :-) .

    Предлагаю тогда запретить использовать доп. соглашения к договорам.

    Ведь исполнитель может не знать, что заключено доп. соглашение и оно меняет текст договора.

  • http:// Васенина

    И, кстати, допсоглашение тоже не всегда удобно. Без шуток, если в договор вносится достаточно много изменений (или к нему заключено ряд допсоглашений), действительно целесообразней утвердить новую редакцию договора. Опять же для простоты использования.

  • http:// Vedomant

    Из моей практики. Деятельностью организации управляла холдинговая компания, как следствие в правилах ведения договорной работы было жестко закреплено положение о необходимости использования протокола разногласий, когда обычный порядок заключения договора сторонами спотыкался о камень преткновения (тот или иной пункт договора, нередко противоречащий действующему законодательству), что на корню убивало правовой креатив и юридическую самосознательность работников-юристов.

    В нашем случае протоколы составлялись и подписывались сторонами (когда подписывались) со следующими особенностями:

    1. протокол являлся приложением к договору со всеми вытекающими реквизитами, а также прошивался с договором в один сшив заверенный подписями сторон (естественно минимум два экземпляра);

    3. в договоре указывалась ссылка на то, что он был подписан с протоколом разногласий, как приложением №...;

    2. по тексту в протоколе указывались не только спорные пункты (новые пункты), но пункты в редакции каждой из сторон, а также и правовое основание (опять же нередко основанное на требованиях законодательства) изменения/добавления пункта в договоре;

    3. содержалось положение о том, что стороны принимают ту или иную редакцию договора (каждого из пунктов), указанную в протоколе разногласий.

    Вопрос удобства в данном случае не стоит вообще — задача юриста обеспечить заключение и надлежащее исполнение договора в максимально короткий срок, естественно соблюдая требования нормативно-правовых актов и локальных актов организации. Если руководитель или какой-либо отдел, а может контрагент просит оформить протокол разногласий, то необходимо это сделать, тем более что законом это не запрещено. Опять же положительная судебная практика, на которую намекал Алексей Изместьев, поддерживает мой довод.

    Я категорически не соглашусь ни с «миной», ни с «красной тряпкой», как трактовками существования протокола разногласий.

    P.S.: есть еще интересный довод: договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе существенным являютсе условие относительно которого по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. То есть в случае подписания договора с оговоркой о протоколе, последнему придается статус существенного условия договора и без его подписания сторонами договор будет являться незаключенным (часть 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответственно и наоборот — подписанный протокол является неотъемлимой частью договора и его существенным условием. Весь вопрос только в грамотности его оформления.

  • http://blog.abakshin.com/ Алексей Абакшин

    итоги обсуждения данного вопроса в социальной сети для юристов — закон.ру

    zakon.ru/Blogs/OneBlog/407

  • http:// Alexander

    А я согласен со сравнением проктокола разногласий с миной.

    Верное, на мой взгляд, сравнение.

    С миной ведь тоже, если очень аккуратно обращаться то ничего не произойдет. Наоборот можно еще и противника подорвать.

    А вот если наккуратно или сапер неопытный то...

    А зачем эти дополнительные риски ?

    Вы уже столько всяких рисков, из протоколов вытекающих, привели и столько же способов их минимизировать.

    А зачем их минимизировать если можно совсем исключить?

    Если неудобств и всякий рисков от Протоколов больше чем преимуществ, зачем их использовать?

  • http:// Васенина

    Vedomant, а почему для вас вопрос удобства применения не стоит вообще? для меня вот очень даже стоит

  • http:// Васенина

    Alexander , вот и я о том толкую. мне вообще кажется неправильным оценивать все ТОЛЬКО с точки зрения формального соответствия закону, не нужно быть «слишком юристом»

  • http:// Vedomant

    Уважаемая, Васенина! Для меня вопрос о моем удобстве в применении какого-либо метода юридической работы, а не только данного, не является ключевым целиком и полностью от посылов корпоративной этики.

    Что я хочу сказать — задача юриста, как наемного работника, обеспечить максимально быстрое и с соблюдением законодательства и локальных актов предприятия выполнение поставленной задачи. Если при этом конкретный юрист будет думать в первую очередь о своем удобстве, то получится неправильно. На мой взгляд, в сотрудничестве с начальниками отделов (а также топ-менеджерами), курирующими заключение того или иного договора и, естественно, с представителями контрагента необходимо руководствоваться их целями и задачами, как первоочередными, при этом оставаясь помошником (советником, куратором). В противном случае юрист будет работать только ради работы и, как раз, станет «слишком юристом», а в моем примере — останется человеком.

    Может быть я старомоден, но что же — судите. )

  • http:// Васенина

    Vedomant,

    вообще то я говорю не о своем удобстве, а об удобстве тех, кто будет договор исполнять. лично мне совершенно безразлично, как юристу, каким образом оформить изменения в проект договора.

    Вот в этой записи все написано

    Васенина пишет:

    21 апреля 2011 в 18:54

  • http:// Vedomant

    Васенина, я с Вашей позицией не спорю потому как говорю немного о другом — о ситуации, когда применение протоколов разногласий зарегламентировано локальными актами, либо обусловлено прямым требованием структурного подразделения работодателя. Я не говорю, что необходимо применять данный механизм везде и всегда.

    К тому же, в моем первом комментарии было описано, что сам протокол сшивался вместе с договором и чтобы не прочитать его нужно было сильно постараться. С тем же успехом бухгалтер или иной работник может просто прочесть первую страницу договора и на том ограничиться, либо не дочитать до абстрактного акта приема-передачи или же дополнительного соглашения. Что же теперь получается дополнительные соглашения тоже нельзя подписывать?

    Опять же из упомянутой уже практики — юридический отдел, в котором я трудился всегда пояснял структурным подразделениям общества порядок исполнения того или иного договора (как устно так и письменно), если он отличался от типового. Ничего сложного в этом не было, наоборот налаживались кантакты на работе и добрые отношения между людьми.

  • http:// Alexander

    Уважаемый Vedomant, если я Вас правильно понимаю, Вы описываете ситуацию, в которой юрист относится к Протоколам как к неизбежному злу (все зарегламентировано либо кто-то другой требует, а юрист отменить/воспротивиться не в силах).

    Юрист в такой системе ничего не решает, за него уже все решено, и он лишь пытается комфортно сжиться с имеющимися условиями.

    Алексей Абакшин (насколько я знаю), исповедует другую модель поведения юриста.

    Проактивного юриста, юриста-творца, который сам пишет для себя и других подразделений Регламенты, который хочет и может указать на недостатки имеющихся локальных актов или бизнес-привычек.

    Поэтому и госпожа Васенина тоже не может понять, почему то, что неудобно (в данном случае Протоколы), нельзя просто «взять и отменить».

  • http:// Alexander

    Да кстати, я не совсем согласен, что

    «в случае подписания договора с оговоркой о протоколе, последнему придается статус существенного условия договора и без его подписания сторонами договор будет являться незаключенным».

    Только если в Потоколе есть разногласия по существенным условиям или есть специальная оговорка (например «все условия по которым имеются разногласия, являются существенными»).

    В противном случае — договор заключен (есть согласие по всем существенным условиям). Ба-бах — подорвались на мине!

    А согласие по несущественным условиям, содержащимся в Протоколе уже никого не волнует.

  • http:// gringo_bg

    Согласен с Vedomantом.

    Существенными являются условия...относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч.1 ст.432), то есть указание в протоколе на условие, которое говорит об ином и будет тем заявлением, по которому должно быть достигнуто соглашение. Такое «соглашение» будет достигнуто при подписании протокола к договору (разумеется не заюываем про грамотное оформление протокола:) ).

    В противном случае (то есть — без протоколов), как же тогда будет выглядеть процесс подписания договора по которому у сторон имеются разногласия?

    Будет ли такой договор (без протокола) заключен в «нормальные»сроки или же процесс переписки (переговоров) по направлению другу другу проекта договора с учтенными разногласиями будет затянут на неопределенное время?

    И как быть, когда подавляющее число контрагентов, просто говорят: «...пишите протокол, если не согласны...»?

    Мне кажется, что подписание договоров с протоколами (если исключить вопросы удобства/неудобства) вполне в духе (и в букве) закона!

    Весьма интересно было бы увидеть чей либо опыт (суд. праткику), когда протокольная «мина» срабатывала и договор (при грамотно оформленнм протоколе) признавался незаключенным, либо заключенным, но без разногласий.

  • http:// Vedomant

    1. Для Alexandr`а и Васениной.

    Друзья, я указал период своей работы в условиях «нельзя взять и отменить» только для примера. Примера того, что предмет обсуждения с успехом может и применяется на практике. Вот вопрос только почему. Ведь то, что неудобно, опасно — сопряжено с риском взрыва, должно автоматически изживать себя на юридическом «рынке». Закон жизни. А что мы видим — реальную практику применения правового механизма. Например, протоколы разногласий не помешают в случае заключения договора, обязательного для одной из сторон (смотрите статью 445 Гражданского кодекса Российской Федерации), когла одна из сторон навязывает другой невыгодные условия. Или еще посмотрите комментарии Алексея Елаева из ветки закон.ru. Механизм удобен — факт. Безопасен (при условиях) — не бесспорный, но тоже факт. Сама возможность применить протокол разногласий, когда тебе хочется — разве не признак юридической креативности?

    2. Alexandr, все таки поясните на конкретных примерах и нормах Вашу позицию, озвученную 27 апреля 2011 в 18:20. Пока не понятно — просто мнение. Обоснуйте. Очень интересно почитать.

    Свою же позицию подкреплю судебной практикой: ФАС Поволжского округа в постановлении от 21.05.2008 г. по делу № А55-9102/2007-40; постановление от 15.05.2008 г. по делу № А06-5566/2007-7; ФАС Уральского округа — постановление от 26.10.2005 г. по делу № А60-9376/2005-С; ФАС Волго-Вятского округа -постановление от 07.06.2008 г. по делу № А11-3081/2007-К1-5/178; ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 13.06.2007 г. по делу № А10-5636/06-Ф02-3254/07.

    3. Всем. Если у вас есть 5 свободных минут и желание улыбнуться в рамках заданной темы: forum.garant.ru/read.php?7,1263850,1263916

    P.S.: Кстати, можно еще обсудить тему протокола разногласий на протокол разногласий. Тема очень плодотворная. Слышал байку, что некие организации три месяца обменивались протоколами. Это все, конечно, не в пользу моей позиции. ))))))))))

  • http:// Alexander

    Уважаемый Vedomant, с Вами приятно полемизировать!

    1. К сожалению наша жизнь и Общество далеки от совершенства. И законы жизни тоже не совершенны.

    И в жизни и в юриспруденции полно вредных привычек, которые отнюдь не обусловлены их эффективностью.

    На мой взгляд даже вредных привычек (даже в юриспрудениции) гораздо больше чем полезных.

    На это кстати намекает и А. Абакшин в этом топике. Можно спорить эффективны Протоколы или нет, приводя аргументы.

    Но то что Протоколы делают МНОГИЕ и ДАВНО — не аргумент.

    Очень многие курят и курение уже несколько сотен лет не может себя изжить. Вероятно оно очень эффективно?

    А я — не курю. Это мой недостаток?

    В принципе основной вопрос не в Протоколах. И данный ресурс не о Протоколах. Он об отношении людей (и в частности юристов) к жизни и профессии в целом.

    2. Все очень просто. Мне кажется я уже ее объяснил. Позиция основана на той же ст. 432 ГК РФ. Если в протоколе разногласия по несущественным условиям и нет приписки, что они для стороны существенные — договор заключен.

    Потому что по существенным достигнут согласие (они в Протокол не вошли).

    Обоснование судебной практика (нашел за пару минут): ФАС Западно — Сибирского округа от 04.02.2011 по делу N А03-5335/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 07.05.2007 N Ф04-2261/2007 (33446-А03-38) по делу N А03-6155/06-19.

    Уверен, если захотеть практики можно найти и больше (просто ФАС ЗСО мой родной город).

    Из жизни — я несколько раз так делал с упертыми контрагентами, которые забывали добавить что все условия для них существенные (вот Вам и отсутствие рисков).

    Про ссылку.

    Мд-а-а-а. вот видите многие профессиональные юристы даже не понимают СУТИ протокола разногласий, а мы рассуждаем про его грамотное и безопасное оформление.

    P.S. Это не байки, это правда жизни. У меня был случай когда протоколами разногласий обменивались более полугода по договору на 40 тыс. руб. (я об этом узнал постфактум) и так и не заключили его.

    А 3 месяца Протоколов — это норма.

    У специалистов иногда просто фантазия заканчивается протоколы на протоколы обзывать.

    Протоколы разногласий, протокол согласования разногласий, протокол урегулирования разногласий...

    Я в шутку предложил их нумеровать, чтобы не запутаться...

    А еще я видел Протоколы согласования разногласий на бумаге формата А3 в несколько листов (12 шрифтом)...

    И случаи, когда в процессе урегулирования разногласий (протокола так после 4-го), сторона, уже согласовав измененную редакцию, вновь возвращались к своей первоначальной (и благо, если в талмудах разногласий вторая сторона это замечала)...

    Поэтому мне не нравятся протоколы разногласий.

  • http:// Васенина

    to Alexander:

    «Очень многие курят и курение уже несколько сотен лет не может себя изжить. Вероятно оно очень эффективно?

    А я — не курю. Это мой недостаток?»

    5 баллов!!! Тысячу раз по 5 баллов!!!

    gringo_bg пишет:

    «Будет ли такой договор (без протокола) заключен в «нормальные»сроки или же процесс переписки (переговоров) по направлению другу другу проекта договора с учтенными разногласиями будет затянут на неопределенное время?»

    ИМХО, если стороны имеют принципиальные разногласия по проекту и не могут договориться, то хоть протоколами их оформляй, хоть не протоколами... Здесь вопрос то по сути коммерческий — стороны либо договорились, либо нет. Далее — уже способ оформления достигнутых договоренностей. Главное исполнять не начинать, пока не договорились))

    Тоже решила покопаться в теме по пов. заключенности договора с протоколом разногласий. Нашла ВАСенькин свежачок:

    ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    от 4 марта 2011 г. N ВАС-18193/10

    Как следует из материалов дела и установлено судами, между ЗАО «ВАЗИНТЕРСЕРВИС» (продавцом) и ОАО «АВТОВАЗ» (покупателем) 07.12.2006 заключен договор поставки N 8813, подписанный продавцом с протоколом разногласий, согласно которому продавец поставил комплектующие изделия для сборки и эксплуатации автомобилей.

    Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды руководствовались статьями 309, 421, 431, 432, 455, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из того, что со стороны продавца договор поставки подписан с протоколом разногласий от 06.02.2007, в том числе по пункту 6.4 договора, пунктам 5.2, 5.5 приложения N 1 к договору. Суды признали спорный договор заключенным в редакции истца, за исключением условий, обозначенных в протоколе разногласий от 06.02.2007, и не урегулированных сторонами в установленном порядке.

    И практики такой много, тысячи их!)

    Другая практика тоже есть. В общем, по этой теме — исключительно судейское ИМХО.

    Ну и зачем эти риски нужны? Полагаться на ИМХО?

    PS Я в строительстве работаю, так вот, у меня есть договор (до моего пришествия делан!) где протокол разногласий больше самого договора. Реально. А договоры у нас в строительстве большие-пребольшие.

  • http:// Логинов Денис

    Люто, бешено протестую против признания заключёнными договоров с неподписанными протоколами разногласий (разумеется, в которых есть приписка «с протоколом разногласий»).

    Судьи, которые с маниакальной упоротостью пишут про «фактически сложившиеся договорные» отношения и применяющие по этой «причине» нормы о договорных отношениях, вызывают сотни непонимания.

    Резюмируя:

    Есть конечно же и ст. 432, и ст. 434 ГК РФ.

    Но есть и ст. 443 ГК РФ вообще то.

    Но порой приходится конечно и обратное утверждать, такое вот двоемыслие, да, сам себя потом ненавижу.

  • http:// Изместьев Алексей

    Ну и в довершение, а то как я вижу, спор был «о слонах», только у одних «слоны» большие — пребольшие и в море плавают, а у других маленькие и по небу летают!

    Протокол, как и договор, это инструмент. Им нужно уметь пользоваться, если ты юрист. Даже если он тебе не нравится. Т. к. протокол можешь сделать не ты, его тебе может прислать вторая сторона и обойти его так просто уже не удастся.

    О том как этим «инструментом» пользовался я в своей практике, в общих чертах я попытался изложить на «дружественном сайте» В. Н. Гринько:

    grinko-vladimir.ru/2011/0...%b0%d1%82%d1%8c/

    (да не сочтет меня модератор спамом).

    Правда, «дружественный сайт» с середины апреля не мог эту статью выложить, но это мелочи :-) )

  • http:// Изместьев Алексей

    Ох, еще раз прочитал и заулыбался...

    Как же мы все любим не факты, а софистику:

    Alexander пишет:

    29 апреля 2011 в 17:05

    ФАС Западно — Сибирского округа от 04.02.2011 по делу N А03-5335/2010

    НО!!! рещение находится в процессе пересмотра ВАС в порядке надзора.

    ФАС Западно-Сибирского округа от 07.05.2007 N Ф04-2261/2007 (33446-А03-38) по делу N А03-6155/06-19

    ссылается не на спор о заключении договора, а о фактическом выполнении работ при не до конца подписаном договоре и выносит решение о перенаправлении дела на новое рассмотрение.

    В примере с от 4 марта 2011 г. N ВАС-18193/10 (госпожи Васениной)

    так же протокол разногласий был подписан только ОДНОЙ СТОРОНОЙ, при том, что договор поставки был исполнен обоими.

    Коллеги, убедительно прошу не ссылаться на 1. отмененные акты или акты, находящиеся в процессе пересмотра. 2. На дела с участием ПОЛНЫХ идиотов, забывших подписать договор, но несколько лет его исполнявших. 3. На опыт общения с ПОЛНЫМИ идиотами. которые вместо конструктивной работы пишут нескончаемые протоколы.

    Давайте уважать друг друга!

  • http:// Ярослав Марков

    Здравствуйте уважаемые коллеги! Воспользовавшись любезным предложением Алексея Абакшина я позволю себе поучаствовать в данной дискуссии.

    На мой взгляд Алексей излишне категоричен утверждая то, что протокол разногласий есть “мина” замедленного действия. И вот почему.

    Предшествующие авторы это уже отмечали, но я тем не менее, обращу ваше внимание на то что институт в позитивном праве институт протокола разногласий предусмотрен в специальном порядке заключения договоров, а именно для обязательного порядка заключения договоров.

    Применение документа поименованного как протокол разногласия в общем порядке заключения договоров, на мой взгляд, необходимо рассматривать как обычай делового оборота. При этом данный документ необходимо всецело подчинять правилам акцепта на иных условиях.

    Касательно, факторов правового риска, присущих протоколу разногласия, я не думаю, что они имеют какую — то особую природу, отличную от факторов, присущих юридическим документам и в частности договорам-документам.

    Правовые ошибки сотрудников, а именно не качественное применение юридической техники составления документов (протоколов разногласий), в следствие которых невозможно или затруднительно установить действительную волю сторон об существенных условиях договора, либо некорректное применение соответствующими правоприменительными органами положений законодательства, регулирующие заключение договоров, не являются чем-то уникальным и присущим только протоколам разногласий.

    Кроме этого, отвечая на вопросы Алексея могу утверждать, что использование протоколов разногласий при определенном порядке постановки договорной работы является удобным.

    Касательно вынесения условий корпоративной сделки на одобрение ОСА или СД, в случая необходимости я не вижу не преодолимых препятствий для этого.

  • http:// Alexander

    Алексей, не совсем понял почему нельзя ссылаться на вступившие в законную силу судебные акты, только потому что одна из сторон обратилась в ВАС.

    Причем не просто свежие судебные акты, а СВЕЖАЙШИЕ.

    Причем не какого-нибудь далекого-далекого округа со своим местным колоритом, а того в котором я живу и работаю (соответственно с МАКСИМАЛЬНЫМИ рисками для моего работодателя).

    И в чем тут неуважение?

    Я в судах на практику ФАСов ссылаюсь и на Постановления апелляций, которые в процессе пересмотра в кассации.

    И даже иногда на не вступившие в законную силу акты (не как доказательство конечно, а как мнение другого суда).

    И не считаю это проявлением неуважения.

    Вы думаете нижестоящие суды в аналогичных случаях ждут пару-тройку месяцев чтобы дождаться Определения о об отказе в передаче дела в Президиум ?

    Обычно не ждут. Тем более как я уже говорил, это практика не единичная.

    Или я должен контрагенту с таким протоколом разногласий сказать: «Подождем еще месяца три, тут по сходному делу еще не все потеряно — одна из сторон в ВАС обратилась...» ?

    Не буду я ждать 3 месяца, приму решение здесь и сейчас, исходя из того что имею.

    Относительно конкретных обстоятельств дел: они меня не интересуют, меня интересуют правовые выводы судов.

    Что там было подписано, что нет, в других делах уже разбираться не будут, сошлются на практику и привет.

  • http:// Изместьев Алексей

    Ок, «был зол и неадекватен» :-) !

    Решение ФАС не просто обжаловано в суд, а принято к производству в попрядке надзора, т. е. ВАС увидел в этом решении что-то уж вопиюще выбивающееся из общей практики. Т. к. нам с Вами, юристам, практикующим не первый год, известно, что ВАС лишний раз решение в пересмотр не возьмет. (опеределение ВАС от 11 мая 2011 г. № ВАС-6373/11)

    Кстати, вполне возможно, что ВАС коснется и вопроса по протоколам разногласий убив интригу этого форума.

    Что касается разницы между доводами в суде и доводами для себя:

    В суде я так же как и Вы использовал бы любую практику (даже отмененную) и ссылки на любые документы. Т. к. в суде мне нужен результат!!!

    Я наемник и от меня ждут результат, необходимый Заказчику, хотя, внутренне я могу быть с ним не согласен. Здесь же мы все собрались не для того, чтоб убедить или переспорить друг друга в чем-то, а для того, чтоб в первую очередь найти для себя что-то новое, интересно и полезное.

    Вот в об этом я и написал!

    Может немного грубовато — простите, «я старый солдат и не знаю слов любви», как говорится в одном замечательном советском фильме.

  • http:// Alexander

    Алексей, мне очень интересно с Вами полемизировать.

    Очевидно, что Вы — договорник экстра-класса, но в практической судебной работе придется Вас немного поправить.

    Принятие заявления в порядке ст. 295 АПК РФ ровным счетом ничего не значит.

    Оно выносится при соответствии заявления о пересмотре в порядке надзора формальным требованиям (как определение о принятии апелляционной, кассационной жалобы).

    Далее ВАС решает передавать дело в Президиум или нет (ст. 299, 300 АПК РФ).

    Абсолютное большинство дел НЕ ПЕРЕДАЮТСЯ в Президиум. И на этом все заканчивается (если нет оснований для пересмотра по вновь открывшимся основаниям).

    Так что значение имеет Определение о передаче в Президиум. В нем обычно судьи ВАСа уже выражают свою ПРЕДВАРИТЕЛЬНУЮ позицию, с которой впрочем Президиум может не согласиться.

    Также можно начинать напрягаться в случае вынесения Определения об истребовании дела (ч. 3 ст. 299 АПК). Это значит, что ВАС заинтересовали обстоятельства дела.

    А Определение о принятии заявления значит лишь то, что заявление соответствует формальным требованиям ст. 294 АПК. И все.

  • http:// Изместьев Алексей

    Посмотрим чем дело кончится (kad.arbitr.ru/?id=27484f2...095-733688ca7a1b). Со стадией надзорной инстации я погорячился, дело к рассмотрению еще не принято, но убив сколько-то времени и прочитав решения всех инстанций по данному делу:

    1. Позиция суда отностися опять же к делу когда протокол разногласий в кончной версии не был подписан, при этом стороны начали договор исполнять. Т. о. стороны согласовав часть условий, совершили акцепт по ним своими действиями.

    На мой взгляд, это практика относится как раз к примеру неправильного использования протоколов разногласий, а не к проблеме протоколов разногласий в принципе.

    Аналогичная истуация могла возникнуть и с неподписаным договором.

    2. Стороны явно не обозначили условие, что не согласование пунктов протокола влечет незаключенность всего договора или не обозначили, что условия в протоколе являются существенными. Т. е. опять стороны допустили ошибку в оформлении документов!

    Еще раз поясню мою позицию по протоколам разногласий: ТОЛЬКО ПРАВИЛЬНО ОФОРМЛЕНЫЙ ПРОТОКОЛ МОЖНО ИСПОЛЬЗОВАТЬ КАК ИНСТРУМЕНТ ДЛЯ НЕКОТОРЫХ СПЕЦИФИЧЕСКИХ СЛУЧАЕВ!

    Поэтому любая практика по неподписаным или не правильно оформленным протоколам разногласий не противоречит моим убеждениям, а скорее подтверждает их. С тем же успехом можно найти практику по неподписаным и неправильно оформленым договорам, даже из личного архива. Но это же не повод говорить, что любой договор это зло и в работе его использовать нельзя.

    Про специфичность использования: протокол разногласий не является легчайшим способом согласования финального текста, но, при условиях, когда текст править нельзя (по каким-либо причинам), протокол может Вас выручить.

    Об этом именно и была моя первая вчерашняя запись, если говорить о неправильных протоколах или о протоколах не к месту используемых — они зло. (как аспирин для здорового человека :-) ). Но, если Вам контрагент прислал подписаный договор и отказывается вносить правки, направляемые ему по электронной почте, что Вы сделаете?..

    А вот как ПРАВИЛЬНО, по моему мнению, оформить «зло», я написал на сайте Владимира. Кстати, с интересом рассмотрю критику предложенного там проекта, поскольку нет пределов совершенства.

  • http:// Alexander

    Алексей, а кстати Вашу статью на сайте Владимира я заценил.

    Согласен практически со всеми рекомендациями «правильной» работы с протоколами разногласий.

    Что впрочем не поменяло моего негативного отношения к Протоколам разногласий в принципе...

    P.S. Аспирин я тоже не люблю.

    Он горький и от него проблемы с желудком.

    Я за обливание холодной водой и закаливание!

  • http:// Изместьев Алексей

    Спасибо, буду рад, если в какой-то ситуации «личные шишки» кому-то помогут. :-)

  • http:// Alexander

    Кстати, Алексей, ВАС рассмотрел дело, которое Вас заинтересовало...